合规运用VIE架构

李可煜

自从2000年新浪公司成功利用VIE架构赴美上市后，国内企业争相效仿，诸多互联网巨头采用这种特殊的架构远赴海外进行融资上市。

A股市场上市门槛过高，高成长型企业无法从国内资本市场获得有效融资。根据《中华人民共和国公司法》及相关规范要求，股份有限公司想要在A股上市必须满足几个重要条件：

（1）我国股票上市机制属于核准制，股票必须经国务院证券管理部门审查批准后，方可公开发行。（2）申请上市的公司的总股本需要超过5000万元人民币。其总股本可由三部分组成，即向公众发行的股份、股票发起人自己认购的股份和向特定投资者发行的股份。（3）该公司经营超过3年，且在最近3年必须连续盈利。（4）公众持股比例不得低于25%。但是，如果发行的股份总数超过4亿股，发行时其所占的股份比例可以减少，但不得低于10%。（5）公司近3年无重大违法行为，不曾发布虚假财务会计报告。

想要在主板上市，必须连续3年盈利，而且对盈利的规模还有一定的要求。而以BAT为代表的高成长型新兴互联网企业，在企业发展前期存在巨额的资金需求。为了抢占市场、积累用户资源，这些企业在前期往往会采用高额补贴或者返利的方式进行平台的推广。正因如此，这些企业很难满足A股对于公司上市提出的连续3年盈利的业绩要求。

为了保护我国经济体系的稳定，保证公共利益不被外部资本侵蚀，我国通过设立行政法规的形式对于部分领域设定了限制外资准入的限制门槛。随着时代的发展，互联网的普及，涉及相关禁止性领域的恰恰是这些互联网公司。

境外资本为了规避我国的外资准入限制，绕开境内对于这些领域的行政监管，就不能再采用以往常用的股权收购模式。非股权控制模式的VIE运营架构可以在内资全资控股公司的掩护之下，通过协议控制的方式，实现境外资本间接投资我国的禁止外商投资领域的目的。境内的企业家们可以利用VIE架构实现海外上市的目标，吸纳境外资本反哺境内实体的发展，同时也能将国外的先进技术和管理经验传回国内。

在搭建VIE架构的过程中，必然会涉及外资准入、外汇流出、经营规范管理等问题，因此相应监管主体对于VIE的态度有着重大的影响。

通过整理我国部分重要的行政规章中对于协议控制架构的态度，可以看出，上位法“法律”层面缺位。值得一提的是，2021年12月，证监会会同国务院有关部门，根据《中华人民共和国证券法》组织起草了《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定（草案征求意见稿）》，并召开记者会，现场回答了记者对于VIE架构的相关问题。发言人对于VIE架构的使用做出了肯定的回复，同时表示在遵守境内法律法规的前提下，符合要求的VIE架构企业备案后可以赴境外上市。

2019年2月21日，国际数据公司（IDC）发布了《数字化世界—从边缘到核心》白皮书和《IDC：2025年中国将拥有全球最大的数据圈》白皮书。根据IDC白皮书的预测，中国的数据规模将保持高速膨胀的状态。2025年，中国数据圈有望成为全球最大数据圈，规模增至48.6ZB，占全球数据的27.8%。

我国对于数据安全、信息安全的重视程度有了进一步的提高。

2021年9月1日，《中华人民共和国数据安全法》正式实施，该法秉持着安全、自由、合法的基本理念，对我国信息数据的跨境流动做出了明确的规制和保护。按照相关的规范要求，我国对于数据的分类保护可以分为三类：国家核心数据、重要数据和一般数据，并根据数据不同等级的重要程度设立了不同的数据跨境流动规则。根据该法第25条第2款的明确规定，对于国家核心数据必须设立更加严格的安全审查机制，并依法进行流动管制。同样的，根据该法第31条的规定，对于重要数据的跨境流动，应由我国网信部门会同国务院有关部门审核管制。而对于一般数据，我国则在基于平等互惠的基础上允许一定程度的自由流动。

在本世纪初诞生的互联网企业乘上了时代发展的东风，享受了我国改革开放的红利，在国内市场中占据了极为庞大的份额，所掌握的用户信息更是关系到金融、消费、地理信息等社会生活的方方面面。而这些红筹企业，以及其他采用了VIE架构的跨国公司，它们对于保护用户信息的困难程度本就比本土企业要高出许多，母子公司之间的相互关联也使得用户隐私被跨境流转的风险比一般企业高出不少。但是，根据从2021年11月1日起正式施行的《中华人民共和国个人信息保护法》第38条明确规定，若因业务需要，个人信息处理者向境外提供个人信息的，必须经过国家网信部门的认证评估，这无疑是对那些采用VIE架构的互联网企业提出了新的挑战。

我国应当从法律层面对相关的规制规则进行梳理和整合。一方面要加强对于市场和资本的监督管理，另一方面也要不断完善我国自身的规制体系，从而切实解放生产力，孵化出更多的独角兽企业。

首先，建立以实际控制权为区分标准的资本监管体系。

根据《中华人民共和国外商投资法》第2条中对于“外商投资”和“外商投资企业”的阐释性规定，我国目前在法律理论和实际操作中仍然以股权投资的比例作为内外资本的区分标准。但是，采用VIE架构的企业在运营实体中并没有直接占有股份，而是以协议控制的形式实际取得了公司的控制权。为了进一步完善我国的金融体系，保证资本有序健康的发展，我国需要建立一套以实际控制权为区分标准的资本识别系统。

其次，我国应当及时将VIE架构纳入监管体系，明确监管的范围，理清法律所适用的管理对象。这样既能在保证市场活跃度的前提下，也能让使用VIE架构进行经营的投资者有了明确的指引依靠。

第三，进一步建立有序高效的资本市场。

中国企业利用VIE架构去海外上市的原因，有很大一部分要归结于我国资本市场曾经的高门槛限制。曾经我国为了保证企业上市经营的可持续性，要求设立股份有限公司的注册资本最低为500万元，对于上市公司而言，股本总额最低为3000万元，这样的高门槛使得众多处于萌芽期的企业很难进入资本市场获得融资。就以近20年的互联网行业而言，大量的民营企业受制于资本供给制度的限制，只好远赴海外上市，这就导致中国投资者也难以享受互联网企业高速发展所带来的巨额红利。好在我国正式撤销了对于股份有限公司最低注册限制的要求，极大地降低了企业进入资本市场的门槛。公司注册制的改革也更有利于实现资本市场服务于实体行业的初心，近期那些海外退市、回国上市的中国企业也很好地印证了这项改革的正确性。

但是，对于中小企业而言，应该进一步考虑到其规模小、募资能力差的特点，进一步为其拓宽融资贷款的渠道。

第四，加强对信息隐私的保护。以平等互惠为基础，坚持数据信息的属地管理原则，要求经营企业在我国境内设立专用的数据储存场所，并要求有关部门加以监督管理，对于侵害我国数据安全的行为也应及时做出反制和约束。2021年11月1日起正式施行的《中华人民共和国个人信息保护法》明确提出了对于个人信息跨境传输的限制和监督。无论未来我们如何讨论VIE架构的公司是属于“内资”还是“外资”，都应当把那些在母子公司间进行数据传输的跨国企业纳入我国法律系统的监管范围，只有这样，才能充分发挥信息保护法的价值，切实保护好我国公民、企业甚至政府单位的重要权益。

第五，适当放宽资本限制，拥抱国际金融市场。

改革开放40多年来，在中国共产党的坚强领导下，我国资本市场一直处于健康、有序的发展轨道之中。马克思主义政治经济学在中国这片红色土壤中，得到了进一步的发展和升华。经济基础决定上层建筑，资本市场服务实体行业的发展理念一直是我们所持有的初心。